在无效婚姻和可撤销婚姻的法律后果方面,我国新《婚姻法》的规定仍存在一定瑕疵。我国新《婚姻法》第十二条规定“无效或被撤销的婚姻,自始无效。当事人不具有夫妻的权利和义务,但同居期间所得的财产,除重婚的以外,按共同财产分割;对有过错的一方,可以少分或者不分。当事人所生的子女适用本法关于父母子女的规定。”该条之中对于无效或被撤销婚姻的有关财产处理的规定,颇值商榷,无效或被撤销婚姻当事人,曾经有夫妻共同生活的事实,其共同生活期间所得财产,法律认定为共同财产本无不妥,但是否可以以当事人的过错为分割依据,则在理论上不免大有疑问。
共同财产的分割,在法律性质上属物权法中的所有权法律关系,而当事人对婚姻无效或被撤销负有过错,产生的是民事法律关系破裂的过失损害赔偿之债,其内在机理类似合同法上的缔约过失责任。以合伙合同为例,合伙合同无效或被撤销时,难道可以因当事人的过错而在分割共同财产时对其少分或者不分吗?当然不行,无过错方仅有损害赔偿请求权。所以,共同财产的分割与婚姻无效和被撤销的过错损害赔偿,一属所有权法律关系,一属因人身权法律关系所生之债权法律关系,二者应是并行不悖的,不可混为一谈。我国新《婚姻法》的规定,以“过错”作为共同财产分割的依据,实在是混淆了所有权法律关系与债权法律关系,在理论上显属不当。较为妥当的作法是,将“对有过错的一方,可以少分或不分”代之以“无过错的一方有权向有过错的一方请求损害赔偿”。